헌법 레포트 - 헌법재판소 판례를 통해 사형제도의 위헌성 여부를 분석하여 서술하시오.

I. 서론

형법전에는 사형이 존재하지만 한국에서는 1997년 12월 이후 집행이 이루어지지 않았다. 법률의 문장과 국가의 실제 행동이 오랫동안 떨어져 있는 셈이다. 헌법 수업에서 사형제를 다루며 가장 어려웠던 점도 찬성과 반대의 감정이 강하다는 사실이었다. 끔찍한 범죄를 읽으면 가장 무거운 처벌이 필요하다는 생각이 들다가도, 국가가 오판한 사람의 생명을 되돌릴 방법이 없다는 점을 생각하면 형벌의 한계를 묻게 된다. 헌법재판소는 1996년과 2010년 사형제에 합헌 결정을 내렸지만 2010년에는 재판관 의견이 5대4로 갈렸다. 같은 헌법 조항을 두고도 생명권의 본질, 비례원칙, 인간의 존엄을 어떻게 읽는지에 따라 판단이 크게 달랐다는 뜻이다. 사형제의 위헌성은 범죄자에게 동정할 것인지 묻는 문제가 아니라 국가가 형벌권을 행사할 때 침범해서는 안 될 선이 어디인지 묻는 문제로 접근해야 한다.

II. 본론

1) 생명권과 국가형벌권이 충돌하는 헌법적 자리

헌법에는 "생명권"이라는 이름의 조문이 따로 없지만 헌법재판소는 생명권을 인간의 생존과 모든 기본권 행사의 전제가 되는 권리로 인정해 왔다. 사형은 자유를 제한하거나 재산을 빼앗는 형벌과 성질이 다르다. 집행 순간 권리 주체 자체가 사라지고 나중에 재심으로 무죄가 밝혀져도 원상회복할 수 없다. 그래서 사형제 심사에서는 일반적인 형벌보다 훨씬 엄격하게 국가가 생명을 박탈할 수 있는 근거와 한계를 따질 필요가 있다. 헌법 제10조의 인간 존엄과 가치, 제37조 제2항의 기본권 제한 한계가 중심 기준이 되는 이유다.

사형 존치 쪽에서 자주 언급되는 헌법 조항은 제110조 제4항이다. 군사재판의 상고심 구조를 규정하면서 사형이 선고된 경우에는 단심으로 끝낼 수 없다는 취지의 단서가 들어 있다. 2010년 합헌 의견은 현행 헌법이 사형이라는 형벌을 전혀 예상하지 않은 체계라고 보기는 어렵다고 판단했다. 헌법 문언에 사형이 등장하니 입법자가 사형을 법정형으로 두는 선택도 원천적으로 금지되지 않는다는 논리다. 이 해석은 강한 문언 근거를 갖지만 곧바로 모든 사형 규정이 합헌이라는 뜻은 아니다. 헌법이 어떤 제도의 존재 가능성을 예상하더라도 개별 기본권 제한이 비례원칙을 지켜야 한다는 심사는 남는다.

반대 방향에서는 제110조 제4항이 사형을 적극적으로 승인한 실체적 근거가 아니라 사형이 존재하던 현실을 전제로 절차적 보호를 둔 규정일 뿐이라고 본다. 이 차이는 꽤 크다. 전자의 해석에서는 사형의 헌법상 허용 가능성이 출발점이 되고, 후자의 해석에서는 생명권을 박탈할 만큼 특별한 정당화가 있는지를 국가가 증명해야 한다. 형벌을 헌법이 "예정했다"는 표현만으로 생명권 제한의 무게가 줄어들 수는 없다. 결국 논쟁의 핵심은 사형이 가능한 형벌 목록에 들어 있는가보다, 같은 형벌 목적을 생명을 박탈하지 않고 달성할 방법이 있는가로 이동한다.