국제법 레포트 - 국제법의 연원에 대해 서술하시오.

I. 서론

국제법 사례를 읽다 보면 "어떤 규칙이 옳은가"보다 먼저 "그 규칙이 정말 법인가"라는 질문과 마주친다. 한 국가의 법전처럼 국제사회 전체에 적용되는 조문집이 하나 있는 것이 아니기 때문이다. 어떤 의무는 조약 문장에 적혀 있고, 어떤 의무는 오랫동안 반복된 국가 관행에서 확인되며, 재판소는 여러 나라의 법질서에서 공통으로 찾을 수 있는 원칙을 끌어와 판단하기도 한다. 국제법의 연원은 바로 국제법규가 어떤 근거와 과정을 거쳐 법적 규범으로 인정되는지를 묻는 개념이다. 국제법의 내용을 외우기 전에 연원을 이해해야 하는 까닭은 주장 하나가 정치적 요구인지 법적 의무인지 가르는 작업이 여기에서 시작되기 때문이다.

II. 본론

1) 국제법규가 어디에서 나오는가라는 질문

국제법에서 연원이라는 말은 법규의 존재 근거를 가리킨다. 김석현은 국제법의 연원을 형식적 의미와 실질적 의미로 구분해 설명한다. 형식적 연원은 어떤 규범이 법적 구속력을 가지게 되는 형식과 절차에 관심을 두고, 실질적 연원은 그 규범의 내용 형성에 영향을 준 정치적·사회적·도덕적 요인까지 넓게 본다. 실제 법적 논증에서는 어떤 행위가 국가를 구속하는 규범이 되었는지를 확인해야 하므로 형식적 연원이 중심이 된다. 국제사회의 필요나 정의 관념이 규칙의 탄생을 밀어줄 수는 있어도, 필요하다는 사정만으로 곧바로 법규가 되는 것은 아니다.

국제사법재판소 규정 제38조는 국제법의 연원을 설명할 때 가장 자주 출발점으로 쓰인다. 규정은 재판소가 자신에게 회부된 분쟁을 국제법에 따라 재판하면서 적용할 것으로 국제협약, 법으로 수락된 일반 관행의 증거인 국제관습, 문명국들이 인정한 법의 일반원칙을 제시한다. 사법판결과 가장 우수한 국제법 학자의 학설은 법규를 결정하기 위한 보조수단으로 언급된다. 이 조항은 국제법의 모든 형성 과정을 완벽하게 닫아 둔 목록이라기보다 국제재판에서 전통적으로 핵심이 된 법원을 정리한 기준으로 이해하는 편이 낫다.

연원을 배울 때 흔히 생기는 오해는 목록의 순서가 곧 엄격한 효력 순위라고 생각하는 것이다. 조약이 언제나 관습국제법보다 위에 있고 관습국제법은 언제나 법의 일반원칙보다 위에 있다고 말할 수는 없다. 같은 당사국 사이에서 특별한 조약 규칙이 일반적인 관습 규칙보다 구체적으로 적용되는 경우는 있지만, 그것은 고정된 서열표만으로 설명되지 않는다. 조약과 관습이 같은 내용을 담을 수도 있고 서로 영향을 주며 발전할 수도 있다. 강행규범처럼 어떤 규범은 다른 합의로 배제할 수 없는 우월한 지위를 갖지만, 강행규범은 "조약 다음 단계의 연원" 같은 칸으로 이해할 개념이 아니다. 규범의 형성과 규범 사이 효력 관계는 구분해서 봐야 한다.

연원은 증거의 문제와도 연결된다. 조약은 문서가 남아 있어 당사자와 문언을 비교적 분명하게 확인할 수 있지만, 관습국제법은 국가 관행과 법적 확신을 자료에서 찾아야 한다. 외교 문서, 국내 법령, 군사 지침, 국제기구에서 한 공식 발언, 국가의 실제 행동 등 서로 성격이 다른 자료가 검토 대상이 된다. 법의 일반원칙을 확인할 때는 여러 국내법 체계에 공통된 원칙이 국제법 질서에 옮겨질 수 있는지 따져야 한다. 국제법 연구가 자료 읽기와 논증을 많이 요구하는 이유다. 규칙의 문장만 찾는 작업이 아니라 그 문장이 법적 지위를 얻은 경로까지 설명해야 한다.